Artikel 38 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland

Kerngehalt und Aufbau

Artikel 38 des Grundgesetzes (GG) gehört zu den zentralen Vorschriften des deutschen Staatsorganisationsrechts. Er regelt die Grundlagen der Wahl zum Deutschen Bundestag und die Rechtsstellung der Bundestagsabgeordneten.

Nach Absatz 1 werden die Abgeordneten in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt. Sie vertreten das ganze Volk, sind nicht an Aufträge oder Weisungen gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen. Diese unabhängige Stellung heißt freies Mandat.

Absatz 2 bestimmt: Wahlberechtigt ist, wer das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat. Wählbar ist, wer das Alter erreicht hat, mit dem die Volljährigkeit eintritt. Absatz 3 überträgt dem Bund die Aufgabe, die Einzelheiten durch ein Bundesgesetz zu regeln.

Die Vorschrift enthält sowohl Strukturregeln für die staatliche Ordnung als auch grundrechtsgleiche Rechte. Das aktive Wahlrecht ist das Recht zu wählen; das passive Wahlrecht ist das Recht, gewählt zu werden. Der Gesetzgeber darf die Gewährleistungen des Artikels 38 GG nur aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts einschränken, etwa zum Schutz der Funktionsfähigkeit des Parlaments. Seit Inkrafttreten des Grundgesetzes wurde Artikel 38 GG nur einmal geändert: Durch Gesetz vom 31. Juli 1970 wurde das Mindestwahlalter von 21 auf 18 Jahre gesenkt.

Wahlrecht und Wahlsystem

Das Recht auf Teilnahme an der Bundestagswahl steht jedem Deutschen zu. Als Deutscher gilt nach Artikel 116 Absatz 1 GG, wer die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt oder einem Staatsangehörigen gleichgestellt ist. Die Beschränkung folgt aus der Volkssouveränität nach Artikel 20 Absatz 2 Satz 1 GG. Das Wahlrecht ist ein individuelles, grundrechtsgleiches Recht; ein Familienwahlrecht gilt deshalb nach verbreiteter Auffassung als verfassungswidrig.

Aus dem Wahlrecht wird außerdem abgeleitet, dass die Bürger bestimmen können müssen, wer in Deutschland Staatsgewalt ausübt. Der Bundestag muss dafür genügend eigene Zuständigkeiten behalten. Nach vorherrschender Auffassung begrenzt Artikel 38 GG deshalb die Übertragung von Kompetenzen an die Europäische Union: Der Bundestag darf nicht daran gehindert werden, grundlegende Entscheidungen selbst zu treffen oder ausreichend zu beeinflussen.

Artikel 38 Absatz 3 GG gibt dem Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für die Bundestagswahl, schreibt aber kein bestimmtes Wahlsystem vor. Der Gesetzgeber hat einen weiten Gestaltungsspielraum; eine wichtige Rechtsquelle ist das Bundeswahlgesetz (BWahlG). Nach der im Artikel beschriebenen personalisierten Verhältniswahl verbindet dieses Mehrheits- und Verhältniswahl: 299 Abgeordnete werden mit der Erststimme direkt in Wahlkreisen gewählt, weitere 299 über Landeslisten, für die die Zweitstimme abgegeben wird. Die Sitze werden nach dem Sainte-Laguë/Schepers-Verfahren verteilt.

Grundsätzlich werden nur Listen berücksichtigt, die mindestens fünf Prozent der Stimmen erhalten. Eine Ausnahme gilt nach der beschriebenen Grundmandatsklausel für Parteien mit mindestens drei Direktmandaten. Erhält eine Partei mehr Direktmandate, als ihr nach dem Listenergebnis zustehen, entstehen Überhangmandate. Ausgleichsmandate erhöhen dann die Gesamtzahl der Sitze, damit die Verteilung wieder dem Verhältnis der Zweitstimmen entspricht.

Grundsätze demokratischer Wahlen

Die Wahlgrundsätze sollen die demokratische Legitimation des Bundestages sichern. Sie konkretisieren überwiegend das Demokratieprinzip aus Artikel 20 Absätze 1 und 2 GG, dessen Wesensgehalt nach Artikel 79 Absatz 3 GG nicht durch eine Verfassungsänderung beseitigt werden darf. Über Artikel 28 Absatz 1 Satz 1 GG wirken sie auch auf Landtagswahlen ein; als allgemeine Rechtsprinzipien beeinflussen sie zudem Wahlen in öffentlich-rechtlichen Verbänden.

Allgemeinheit bedeutet, dass alle Wahlberechtigten gleichen Zugang zur aktiven und passiven Wahl haben. Niemandem darf die Stimmabgabe ohne ausreichenden Grund erschwert werden, und Parteien dürfen nicht nach unterschiedlichen Maßstäben zugelassen werden. Verfassungsrechtlich vorgesehene Grenzen sind unter anderem das Mindestalter von 18 Jahren, die Unvereinbarkeit bestimmter Ämter mit einem Abgeordnetenmandat und ein Wahlausschluss durch richterliche Entscheidung.

Unmittelbarkeit verlangt, dass die Stimme ohne Zwischenschritt auf das Wahlergebnis wirkt. Eine Wahl durch Wahlmänner wäre damit ebenso unvereinbar wie ein ruhendes Mandat.

Freiheit bedeutet, dass Bürger ihren politischen Willen ohne hoheitlichen Zwang bilden und äußern können. Amtsträger dürfen ihre Amtsautorität nicht zur Beeinflussung zugunsten oder zulasten einer Partei einsetzen; Wählernötigung ist nach § 108 StGB strafbar. Ob eine Wahlpflicht zulässig wäre, ist umstritten. Die überwiegende Auffassung lehnt sie ab, weil auch das Fernbleiben eine schutzwürdige politische Aussage sein kann.

Gleichheit verlangt für das aktive Wahlrecht gleichen Zählwert und vergleichbaren Erfolgswert jeder Stimme. Beim passiven Wahlrecht müssen alle Kandidaten grundsätzlich gleiche Chancen besitzen; die öffentliche Hand muss im Wahlkampf neutral bleiben. Ungleicher Zählwert ist nicht zu rechtfertigen. Der Erfolgswert darf dagegen durch ähnlich gewichtige Verfassungsgüter begrenzt werden. Das Bundesverfassungsgericht hält die 5-%-Sperrklausel bei Bundestagswahlen zum Schutz der Funktionsfähigkeit des Parlaments für zulässig, entsprechende Klauseln auf kommunaler und europäischer Ebene jedoch wegen der Unterschiede der gewählten Organe für unzulässig. Verfassungswidrig ist ein negatives Stimmgewicht, bei dem eine zusätzliche Stimme der gewählten Partei schaden kann. Die Grundmandatsklausel ist fachlich umstritten; das Bundesverfassungsgericht hält sie wegen der besonderen politischen Bedeutung mehrerer Direktmandate für verfassungsgemäß.

Geheim ist die Wahl, wenn Dritte die Stimmabgabe nicht erkennen können. Ausnahmen sind möglich, etwa die Unterstützung eines nicht lesenden Wählers durch eine Hilfsperson, um die Allgemeinheit der Wahl zu sichern. Öffentlichkeit bedeutet, dass der Wahlvorgang nachvollzogen und kontrolliert werden kann. Wahlcomputer sind nur zulässig, wenn auch Laien ihre Arbeitsweise zuverlässig prüfen können. Da dies bei der letzten verfassungsgerichtlichen Prüfung nicht gewährleistet war, werden Wahlcomputer und digitale Wahlen derzeit nicht eingesetzt.

Umstritten sind Paritätsgesetze, die eine angemessene Vertretung von Frauen und Männern auf Wahlvorschlägen sichern sollen, weil sie mit Allgemeinheit, Gleichheit sowie der Chancengleichheit und Programmfreiheit der Parteien kollidieren können. Auch die Briefwahl beschränkt Freiheit, Geheimheit und Öffentlichkeit, gilt aber grundsätzlich als gerechtfertigt, weil sie die Allgemeinheit stärkt. Das Bundesverfassungsgericht billigte 2013 den Wegfall besonderer Begründungen für die Briefwahl unter der Voraussetzung, dass die Urnenwahl maßgeblich bleibt. Zugleich stieg der Briefwahlanteil deutlich, bei der Landtagswahl Baden-Württemberg 2021 etwa auf 51,3 %.

Freies Mandat und Abgeordnetenrechte

Bundestagsabgeordnete vertreten das gesamte deutsche Volk. Das freie Mandat schützt ihre eigene Überzeugungsbildung: Sie sind nur ihrem Gewissen verpflichtet und dürfen weder an Aufträge noch an Weisungen gebunden werden. Das Mandat beginnt nach Artikel 39 Absatz 1 Satz 1 GG mit dem Zusammentritt des gewählten Bundestages und endet mit dem Zusammentritt eines neuen. Einzelheiten regeln das Abgeordnetengesetz und die Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages (GOBT).

Zu den parlamentarischen Mitwirkungsrechten gehören die Teilnahme an Beratungen und Abstimmungen im Plenum und in Ausschüssen, das Rederecht, das Einbringen von Vorschlägen, das Fragerecht und die Einsicht in Akten des Bundestages oder seiner Ausschüsse. Kollidierendes Verfassungsrecht kann diese Rechte begrenzen. So darf die Geschäftsordnung zur Sicherung der Arbeitsfähigkeit des Parlaments Redezeiten beschränken. Nebentätigkeiten sind nur zulässig, soweit sie die Ausübung des Mandats nicht behindern.

Abgeordnete dürfen sich zu Fraktionen oder Gruppen zusammenschließen. Eine Fraktion umfasst nach § 10 Absatz 1 GOBT mindestens fünf Prozent der Bundestagsabgeordneten, die derselben Partei oder nicht miteinander konkurrierenden Parteien angehören. Eine Gruppe erreicht diese Voraussetzungen nicht. Fraktionen besitzen als Zusammenschlüsse von Abgeordneten eigene parlamentarische Beteiligungsrechte. Unzulässiger Fraktionszwang liegt vor, wenn ein Zusammenschluss ein bestimmtes Verhalten durch Sanktionen erzwingt. Zulässig ist Fraktionsdisziplin, also das bloße Bemühen, Abgeordnete politisch zu überzeugen.

Artikel 46 GG schützt Abgeordnete durch Indemnität und Immunität. Indemnität verhindert rechtliche Nachteile wegen eines Handelns in Ausübung des Mandats; Immunität schützt während der Amtszeit vor strafrechtlicher Verfolgung. Artikel 47 GG gewährt ein Zeugnisverweigerungsrecht für Tatsachen, die in der Abgeordnetenfunktion bekannt wurden, und schützt im entsprechenden Umfang vor Beschlagnahmen. Artikel 48 GG sichert Urlaub für den Wahlkampf, schützt vor Kündigung oder Entlassung wegen der Mandatstätigkeit und gewährt Entschädigung sowie unentgeltliche Beförderung mit staatlichen Verkehrsmitteln.

Rechtsschutz und demokratische Selbstbestimmung

Wer sein Wahlrecht aus Artikel 38 Absatz 1 Satz 1 GG verletzt sieht, kann grundsätzlich Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht erheben, weil es sich nach Artikel 94 Absatz 1 Nummer 4a GG um ein grundrechtsgleiches Recht handelt. Für Abgeordnete gilt im Rahmen ihrer parlamentarischen Tätigkeit etwas anderes: Als Inhaber eines öffentlichen Amtes sind sie Bestandteil der Staatsgewalt, nach Artikel 1 Absatz 3 GG an die Grundrechte gebunden und nicht selbst durch sie geschützt. Bei Eingriffen eines Verfassungsorgans in ihre Abgeordnetenrechte müssen sie deshalb grundsätzlich ein Organstreitverfahren führen. Eine Verfassungsbeschwerde ist ausnahmsweise möglich, wenn die verletzende Stelle im Organstreit nicht parteifähig ist, etwa bei Eingriffen von Staatsanwaltschaften oder Strafgerichten in Rechte aus Artikel 38 Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 47 GG.

Das Bundesverfassungsgericht legt das Wahlrecht weit aus. Es schützt nicht nur eine ordnungsgemäße Wahl, sondern auch den grundlegenden demokratischen Gehalt staatlicher Herrschaft. Bürger sollen nur einer öffentlichen Gewalt unterworfen sein, die sie selbst legitimieren und beeinflussen können. Jede Staatsgewalt muss daher durch eine Legitimationskette auf die Bürger zurückführbar sein. Diese einklagbare Sicherung demokratischer Grundsätze wird als „Recht auf Demokratie“ beziehungsweise sinngemäß als „Grundrecht auf Demokratie“ bezeichnet.

Besondere Bedeutung hat dies für die europäische Integration. Die Bürger müssen weiterhin ein Parlament wählen können, das eigene Aufgaben und Befugnisse von substantiellem politischem Gewicht besitzt. Insbesondere muss das Budgetrecht des Bundestages erhalten bleiben. Befugnisse dürfen nur unter Wahrung demokratischer Grundsätze auf die Europäische Union übertragen werden; Bürger können geltend machen, dass dabei die Grenzen der unabänderlichen Verfassungsprinzipien überschritten wurden.