Vorkonstitutionelles Recht

Begriff und Grundregel

Vorkonstitutionelles Recht ist im deutschen Verfassungsdiskurs Recht, das vor der Gründung der Bundesrepublik Deutschland gegolten hat und unter bestimmten Voraussetzungen weiter wirksam ist. Maßgeblich ist vor allem Art. 123 Abs. 1 GG: „Recht aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages gilt fort, soweit es dem Grundgesetze nicht widerspricht.“ Das Grundgesetz trat am 24. Mai 1949 in Kraft; als Stichtag für vorkonstitutionelles Recht gilt aber der Zusammentritt des 1. Deutschen Bundestags am 7. September 1949.

Gemeint ist nur Recht, das vor diesem Stichtag noch gültig war. Recht, das schon vorher aufgehoben worden war, etwa durch die Besatzungsmächte nach dem Zweiten Weltkrieg, lebt durch Art. 123 GG nicht wieder auf. Vorkonstitutionelles Recht ist nicht weniger wirksam als späteres, „nachkonstitutionelles“ Recht. Es muss sich aber in die Normenhierarchie des Grundgesetzes einfügen, also etwa in das Verhältnis von Bundesrecht und Landesrecht.

Entstehung und Reichweite

Schon Art. 178 der Weimarer Reichsverfassung von 1919 regelte, dass frühere Gesetze und Verordnungen weitergelten, soweit sie der neuen Verfassung nicht widersprechen. 1949 war eine ähnliche Regelung besonders wichtig, weil altes Reichsrecht, Landesrecht, Recht aus der Zeit des Nationalsozialismus und Recht aus der Besatzungszeit voneinander abgegrenzt werden mussten. Spezifisch nationalsozialistisches Recht sollte vom übrigen Recht getrennt werden.

Im Parlamentarischen Rat wurde die Regelung weiter gefasst als in älteren Entwürfen: Nicht nur Gesetze und Verordnungen, sondern auch weiteres Recht sollte weitergelten können. Außerdem stellte sich die Frage internationaler Verträge, besonders des Reichskonkordats. In der Literatur ist umstritten, ob Art. 123 Abs. 1 GG nur deklaratorisch ist, also bereits bestehende Kontinuität bestätigt, oder konstitutiv, also die Fortgeltung erst anordnet. Nach Stettner ist Art. 123 Abs. 1 GG konstitutiv, weil normative Kontinuität auch anders hätte geregelt werden können.

Welche Rechtsnormen erfasst sind

„Recht“ im Sinne von Art. 123 GG umfasst nicht nur Gesetze, sondern jede innerstaatliche Rechtsnorm. Unerheblich ist, ob sie auf Reichs-, Bundes- oder Landesebene entstanden ist und ob sie im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren oder etwa als gesetzesvertretende Verordnung erlassen wurde. Nach Wolff beurteilt sich, ob vorkonstitutionelles Recht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, nach den staatsrechtlichen Verhältnissen zur Zeit seiner Entstehung.

Die Norm musste wirksam sein, also ausgefertigt und verkündet. Auch Gewohnheitsrecht kann fortgelten; es darf aber nicht so weiterentwickelt werden, dass dadurch ein neuer Eingriff in Grundrechte entsteht. Nicht gemeint ist früheres Verfassungsrecht auf Reichsebene: Die Weimarer Verfassung ist spätestens mit dem Grundgesetz außer Kraft getreten. Einzelakte fallen ebenfalls nicht unter Art. 123 GG.

Altes Recht behält grundsätzlich den Rang, den es bei seiner Entstehung hatte. Gesetzesvertretende Verordnungen nach dem Ermächtigungsgesetz von 1933 hatten damals Gesetzesrang; dieser Rang gilt weiter. Wenn ein deutscher Gesetzgeber nach dem Stichtag altes Recht „nachträglich in seinen Willen aufgenommen“ hat, ist es nicht mehr vorkonstitutionell, sondern muss den normalen Anforderungen des Grundgesetzes genügen.

Zeitliche Gruppen alten Rechts

Art. 123 GG enthält keine ausdrückliche zeitliche Untergrenze. Für Recht vor 1867 kommt vor allem altes Landesrecht in Betracht, etwa aus Preußen oder Sachsen; es kann bis ins Mittelalter zurückreichen. Recht des Deutschen Bundes von 1815 bis 1866 gilt dagegen wohl nicht weiter, weil zwischen Deutschem Bund und Norddeutschem Bund keine rechtliche Kontinuität bestand.

Seit der Gründung des Norddeutschen Bundes 1867 entstand Bundesrecht. Nach herrschender Lehre blieb dieser Staat 1871 trotz neuer Verfassung und neuem Namen als Deutsches Reich identisch. Nach 1918 entstand Revolutionsrecht durch den Rat der Volksbeauftragten; seine Gültigkeit wird normalerweise anerkannt, meist handelte es sich um Übergangsregelungen. Die Weimarer Verfassung trat am 11. August 1919 in Kraft und erklärte früheres Verfassungsrecht unwirksam.

Recht aus der Zeit des Nationalsozialismus gilt nur fort, wenn es dem Grundgesetz nicht widerspricht. Das Bundesverfassungsgericht bestimmte, dass NS-Recht von Anfang an ungültig war, wenn es fundamentalen Prinzipien der Gerechtigkeit evident widersprach. Viele besonders anstößige NS-Regelungen wurden bereits durch alliierte Kontrollratsgesetze aufgehoben.

Besatzungszeit, DDR und Europarecht

Nach 1945 übernahmen die vier Hauptsiegermächte die oberste Regierungsgewalt in Deutschland. Zum Besatzungsrecht gehören Beschlüsse des Alliierten Kontrollrates und Anordnungen einzelner Siegermächte. Dieses Recht galt zwar in Deutschland, war aber zunächst kein deutsches Recht. Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen unmittelbarem und mittelbarem Besatzungsrecht: Unmittelbares Besatzungsrecht und Recht, das durch Weisung von Besatzungsorganen entstand, gilt nicht nach Art. 123 GG fort. Recht deutscher Stellen aus der Besatzungszeit, etwa der Länder oder des Wirtschaftsrats der Bizone beziehungsweise Trizone, kann dagegen weitergelten.

Mit dem Überleitungsvertrag endete am 5. Mai 1955 das Besatzungsregime. 1990 beendete der Zwei-plus-Vier-Vertrag die alliierten Vorbehaltsrechte. Art. 127 GG erlaubte der Bundesregierung bis zum 23. Mai 1950, Recht des Vereinigten Wirtschaftsgebietes in Groß-Berlin und Ländern der französischen Zone in Kraft zu setzen.

DDR-Recht ist grundsätzlich kein vorkonstitutionelles Recht nach Art. 123 GG, weil die DDR erst am 7. Oktober 1949 gegründet wurde und ihr Recht aus einer fremden Rechtsquelle stammte. Im Einigungsvertrag von 1990 blieb nur wenig DDR-Recht für Übergangszeiten erhalten. Es darf nicht dem Grundgesetz widersprechen und nicht aufgehoben sein. Europarecht hat keinen besonderen Bezug zu Art. 123 GG; weitergeltendes vorkonstitutionelles Recht unterliegt den allgemeinen Regeln zum Vorrang europäischen Rechts.

Vereinbarkeit und Beispiele

Vorkonstitutionelles Recht darf dem Grundgesetz nicht widersprechen. Entscheidend ist die inhaltliche Vereinbarkeit mit dem Verfassungsrecht, nicht, ob Form und Verfahren seiner Entstehung heutigen Anforderungen entsprechen. Widerspricht altes Recht nur teilweise, können die übrigen Teile fortgelten, wenn sie „in sich noch eine sinnvolle Regelung darstellen“.

Ob vorkonstitutionelles Recht mit dem Grundgesetz vereinbar ist, prüfen grundsätzlich die zuständigen Gerichte. Art. 126 GG betrifft nur die Frage, ob altes Recht als Bundesrecht oder Landesrecht fortgilt; darüber entscheidet bei Bedarf das Bundesverfassungsgericht. Diese Einordnung ist wichtig, weil Bundesrecht nach Art. 31 GG Landesrecht bricht und weil geklärt werden muss, welche Ebene das Recht ändern darf. Art. 124 und Art. 125 GG ordnen altes Recht in die Kompetenzordnung des Grundgesetzes ein.

Beispiele zeigen die Wirkung: Da Art. 102 GG die Todesstrafe abschafft, sind frühere Vorschriften über die Todesstrafe außer Kraft getreten. Frühere Reichsvorschriften zur Wirtschaftsverwaltung der Länder können wegen Art. 84 GG außer Kraft sein. Als weitergeltendes Recht aus der NS-Zeit nennt der Artikel unter anderem das Heilpraktikergesetz und das Reichsnaturschutzgesetz, letzteres als Landesrecht. In den Ländern gibt es teils ähnliche Regeln, etwa Art. 186 der Bayerischen Verfassung.