Gewohnheitsrecht – einfach erklärt

Begriff und Voraussetzungen

Gewohnheitsrecht ist ungeschriebenes Recht. Es entsteht nicht durch ein förmliches Gesetzgebungsverfahren, sondern durch eine lange andauernde tatsächliche Übung von Regeln und Rechtsvorstellungen, die die Beteiligten im Rechtsverkehr als verbindlich anerkennen. Höchstrichterliche Rechtsprechung und juristisches Schrifttum behandeln es grundsätzlich als gleichrangig mit dem Gesetzesrecht.

Für die Entstehung werden vor allem zwei Elemente verlangt:

Die objektive Übung (longa consuetudo) muss dauernd, ständig, gleichmäßig und allgemein sein.
Das subjektive Element ist die Rechtsüberzeugung (opinio iuris beziehungsweise opinio iuris sive/vel necessitatis). Die beteiligten Rechtsgenossen müssen davon überzeugt sein, dass die Regel nicht nur freiwillig oder zweckmäßig, sondern rechtlich verbindlich ist.

Teilweise wird zusätzlich ein formales Element verlangt: Die Übung muss inhaltlich so bestimmt sein, dass sie als Rechtssatz formuliert werden kann. Fehlt die rechtliche Bindungswirkung, liegt lediglich eine Gewohnheit vor; eine bloße Gewohnheit schafft allein kein Recht.

Gewohnheitsrecht beruht auf einer verbindlichkeitsschaffenden Rechtstradition. Es gehört zur Gesamtrechtsordnung neben Naturrecht und geschriebenem Recht. Es wird nicht von staatlichen Organen im Rahmen eines Normsetzungsverfahrens erlassen, kann aber dennoch als positives Recht und als eigenständige Rechtsquelle anerkannt werden.

Verhältnis zu Gesetz und Richterrecht

Gewohnheitsrecht ist in vielen Rechtsordnungen eine eigenständige Rechtsquelle neben dem formellen Gesetz und hat grundsätzlich dieselbe Bindungswirkung. Es kann praeter legem, also ergänzend neben dem Gesetz, und nach der dargestellten Auffassung auch contra legem, also gegen ein Gesetz, entstehen. Secundum legem liegt es vor, wenn eine unbestimmte Gesetzesnorm durch eine gefestigte gewohnheitsrechtliche Auslegung konkretisiert wird; dies wird als Usualinterpretation bezeichnet. Wegen der Gleichrangigkeit kann auch die Regel lex posterior derogat legi priori angewendet werden.

Im römischen Recht standen Gesetzesrecht (lex) und die Sitte der Väter (mos maiorum) zunächst gleichberechtigt nebeneinander. Später gewannen die leges eine dominierende Stellung. Im Völkerrecht besitzt Gewohnheitsrecht bis heute große Bedeutung. Im Völkerstrafrecht gilt das Verbot, Strafbarkeit durch Gewohnheitsrecht zu begründen, allerdings nicht völlig uneingeschränkt.

Gewohnheitsrecht ist vom Richterrecht zu unterscheiden. Richterrecht bezeichnet heute insbesondere richterliche Rechtsfortbildung und Abweichungen oder Weiterentwicklungen gegenüber bereits geltendem Gesetzesrecht. Der Richter bildet dabei wertende Gebote, ohne im eigentlichen Sinn neues Recht zu schaffen. Einzelfallentscheidungen oder auch eine ständige Rechtsprechung oberster Gerichte werden deshalb nicht automatisch zu Gewohnheitsrecht.

Teilweise wird ein fließender Übergang von rechtsfortbildenden Entscheidungen über ständige höchstrichterliche Rechtsprechung zum Gewohnheitsrecht angenommen. Die herrschende Unterscheidung bleibt jedoch bestehen: Richterrecht kann von Gerichten aufgrund besserer Einsicht geändert werden; über gleichrangiges Gewohnheitsrecht kann grundsätzlich nur der Gesetzgeber verfügen. Gewohnheitsrecht wird im gerichtlichen Verfahren besonders relevant, wenn eine Entscheidung eine allgemein geltende Norm und nicht nur eine Anordnung für den Einzelfall beansprucht.

Deutschland: Geltung und Anwendungsfelder

In der Bundesrepublik Deutschland sind gewohnheitsrechtlich begründete Regeln grundsätzlich anerkannt. Das Grundgesetz enthält kein ausdrücklich formuliertes Bindungsgebot für Gewohnheitsrecht. Art. 20 Abs. 3 und Art. 97 Abs. 1 GG binden die Gerichte an die „Gesetze“; unter Einbeziehung von Art. 76 ff. GG lässt sich dies zunächst als Bindung an Regeln verstehen, die in einem ordnungsgemäßen Gesetzgebungsverfahren entstanden sind. Die herrschende Meinung legt „Gesetz und Recht“ jedoch weiter aus und bezieht Gewohnheitsrecht ein. Dies wird unter anderem mit der umfassenden Formulierung und mit einer deutschen Verfassungstradition begründet.

Für das Zivilrecht wurde außerdem Art. 2 EGBGB herangezogen. Danach ist „Gesetz im Sinne des BGB und dieses Gesetzes … jede Rechtsnorm“. Überwiegend wird darunter jedoch nicht jede faktisch bestehende, sondern nur eine gültige Rechtsnorm verstanden. Eine ursprünglich geplante ausdrückliche gesetzliche Anerkennung des Gewohnheitsrechts wurde verworfen; seine Herausbildung wurde der Rechtsprechung und den beteiligten Berufskreisen überlassen.

Historisch war Gewohnheitsrecht besonders wichtig, solange das nach der Rezeption geltende römische Recht in Deutschland grundsätzlich bis zum 1. Januar 1900 als Gewohnheitsrecht fortbestand. Die Historische Rechtsschule, insbesondere Friedrich Carl von Savigny und Georg Friedrich Puchta, entwickelte die Lehre weiter. Das 1879 errichtete Reichsgericht schloss sich dieser Auffassung an und behandelte Gewohnheitsrecht als selbstverständliche Rechtsquelle.

Für seine Anerkennung sind die Rechtsüberzeugung und eine dauerhafte Übung maßgeblich. Die Rechtsüberzeugung kann sich darauf beziehen, dass die Regel gerecht und beziehungsweise oder zweckmäßig ist. Das objektive Element wird besonders durch eine ständige, höchstrichterlich bestätigte Rechtsprechung geprägt. Auch ein intensiver rechtswissenschaftlicher Diskurs kann dazu beitragen, dass eine Regel zum selbstverständlichen Bestandteil des Rechts- und Wirtschaftsverkehrs wird. Außergerichtliches Gewohnheitsrecht kann sich unter Umständen sogar gegenüber einem Gesetz als bindend etablieren.

Typische Anwendungsfelder sind das Zivil- und Handelsrecht, Verkehrssitten und Handelsbräuche sowie nicht ausdrücklich geregelte Bereiche. Als gewohnheitsrechtliche Rechtsfiguren werden unter anderem die Sicherungsübereignung nach § 930 BGB, früher die culpa in contrahendo (c.i.c.) und die positive Vertragsverletzung (pVV), außerdem die Totenfürsorge genannt. § 346 HGB verweist auf Handelsbräuche; § 242 BGB berücksichtigt Gewohnheiten und Bräuche im Rahmen von Treu und Glauben. Auch im Verwaltungsrecht bestehen ungeschriebene Regeln, etwa im Staatshaftungsrecht, beim Aufopferungsgrundsatz, bei der freien Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte und beim behördlichen Hausrecht.

Eine wichtige Grenze gilt im Strafrecht: Nach Art. 103 Abs. 2 GG muss die Strafbarkeit vor der Tat gesetzlich bestimmt sein (nulla poena sine lege). Strafbarkeit darf daher grundsätzlich nicht durch Gewohnheitsrecht begründet werden. Täterbegünstigende gewohnheitsrechtliche Ansätze waren und sind jedoch möglich, etwa bei Rechtfertigungsgründen. Als historisches Beispiel wird das früher vom Bundesgerichtshof in Grundzügen anerkannte Züchtigungsrecht des Lehrers genannt, das nach einem Wandel der Anschauungen obsolet wurde.

Observanz, Wegfall und gerichtliche Ermittlung

Observanz ist eine Sonderform des Gewohnheitsrechts mit einem begrenzten Anwenderkreis. Sie kann innerhalb autonom verfasster Körperschaften entstehen, etwa durch eine besondere Vereinsübung. Voraussetzung ist, dass die Mitglieder die fortgesetzte Übung als selbstverständlich voraussetzen und sie rechtlich verbindlich behandeln.

Die Besonderheit besteht darin, dass Satzungsgeber und Setzer des Gewohnheitsrechts idealtypisch identisch sind. Observanz kann eine Satzung ergänzen, wenn eine Vereinsübung nicht in das Vereinsregister eingetragen wurde. Sie kann jedoch nicht eingetragenes Satzungsrecht brechen: Die Satzung bleibt als gesetztes Recht höherrangig. Darin unterscheidet sich Observanz vom allgemeinen Gewohnheitsrecht.

Der Wegfall von Gewohnheitsrecht wird als desuetudo bezeichnet. Dafür genügt, dass die Überzeugung der einschlägigen Rechtskreise von der Richtigkeit der Regel entfällt. Eine längere Übung der Nichtanwendung ist nicht erforderlich.

Nach § 293 ZPO darf ein Gericht das Bestehen und den Inhalt von Gewohnheitsrecht von Amts wegen ermitteln. Diese Amtsermittlungsbefugnis besteht auch in der Revisionsinstanz.

Österreich, Schweiz und andere Rechtsordnungen

In Österreich setzen Entstehung und Anerkennung von Gewohnheitsrecht eine langdauernde, allgemeine und gleichmäßige Übung sowie die Überzeugung voraus, dass die angewandten Regeln Recht sind (opinio iuris). Als Beispiele werden im Anerbenrecht der Grundsatz genannt, dass der Übernehmer eines Bauernhofes nach der Übernahme „wohl bestehen“ können muss, sowie das Recht, über fremde Wiesen und Felder zu spazieren, Pilze zu sammeln und Blumen zu pflücken.

Nach § 10 ABGB darf auf Gewohnheiten nur in den Fällen Rücksicht genommen werden, in denen ein Gesetz darauf verweist. Beispiele sind Verkehrsgewohnheiten nach § 914 ABGB, der bei der ergänzenden Vertragsauslegung auf die „Übung des redlichen Verkehrs“ verweist, und Handelsbräuche nach § 346 UGB. Eine Mindermeinung, insbesondere Vertreter der Reinen Rechtslehre Kelsens, bestreitet, dass es in Österreich überhaupt Gewohnheitsrecht gibt. Die überwiegende Meinung deutet das Schweigen der Bundesverfassung jedoch nicht als vollständige Ablehnung und versteht § 10 ABGB als Einschränkung des Anwendungsbereichs, nicht als Beseitigung der Rechtsquelle.

In der Schweiz nennt Art. 1 des Zivilgesetzbuchs Gewohnheitsrecht als subsidiäre Rechtsquelle für zivilrechtliche Fragen, zu denen das Gesetz keine Vorschrift enthält. Für Strafsachen schließt Art. 1 des Strafgesetzbuchs Gewohnheitsrecht ausdrücklich aus.

Auch in Spanien lässt Art. 6 des Código Civil Gewohnheitsrecht nur ergänzend zum Gesetzesrecht zu. Nach der Rechtsvereinheitlichung durch den französischen Code civil des français du 21 mars 1804 (30 Ventôse an XII) galt Gewohnheitsrecht in Frankreich ebenfalls nur bei fehlender gesetzlicher Regelung. Entsprechendes galt für den italienischen Codice civile von 1865. Diese Kodifikationen verneinten dem Gewohnheitsrecht grundsätzlich die Kraft, Gesetzesrecht aufzuheben.

Gewohnheitsrecht in religiösen Gemeinschaften

In religiösen Gemeinschaften kann Gewohnheitsrecht zu besonderen Problemen führen. Kritisiert wird vor allem, dass Gewohnheiten in einer Stifterreligion die ursprüngliche Offenbarung willkürlich verfälschen könnten. Dem wird entgegengehalten, dass alte Vorstellungen an moderne Verhältnisse angepasst werden müssen. Im Judentum stellt der Talmud eine interpretative Weiterentwicklung der Tora dar; orthodoxes und Reformjudentum unterscheiden sich unter anderem in der Frage, ob die Offenbarung abgeschlossen ist.

In der islamischen Rechtstheorie gelten ʿUrf und ʿāda als eigene Rechtsquelle. Gemeint ist ungeschriebenes Gewohnheitsrecht, das weder auf den Koran oder die Normsetzung des Propheten Mohammed noch auf Konsens oder Qiyās zurückgeführt werden kann. Eine bekannte Rechtsmaxime lautet: „Die Gewohnheit hat rechtliche Autorität“ (al-ʿādatu muḥakkama). Eine weitere lautet: „Festlegung durch ʿUrf ist wie eine Festlegung durch heiligen Textbeleg zu beurteilen“ (at-taʿyīn bi-l-ʿurf ka-t-taʿyīn bi-n-naṣṣ). Beide Maximen wurden in die Mecelle, das von 1869 bis 1876 entwickelte Zivilgesetzbuch des Osmanischen Reiches, aufgenommen, dort in Art. 36 und 45.

Das katholische Kirchenrecht unterscheidet in den cc. 23–28 des Codex Iuris Canonici drei Arten rechtsverbindlichen Gewohnheitsrechts: gesetzmäßiges Gewohnheitsrecht (secundum legem), gesetzeswidriges Gewohnheitsrecht (contra legem) und außergesetzliches, also Rechtslücken füllendes Gewohnheitsrecht (praeter legem).