Gewerbe

Begriff und zentrale Merkmale

Ein Gewerbe ist in Deutschland grundsätzlich jede erlaubte wirtschaftliche Tätigkeit, die selbständig, auf eigene Rechnung und Verantwortung, nach außen erkennbar, planmäßig für eine gewisse Dauer und mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wird. Freie Berufe und die Urproduktion gehören nicht dazu. Im engeren Sinn umfasst der Begriff produzierende und verarbeitende Betriebe in Industrie und Handwerk sowie verschiedene Dienstleistungsunternehmen. Ausgeübt wird das Gewerbe durch einen Gewerbetreibenden in einem Gewerbebetrieb.

Zu den Gewerbebetrieben zählen insbesondere Unternehmen des Handels, des Handwerks, der Industrie und des Verkehrs. Der Rechtsbegriff ist wichtig, weil zahlreiche Vorschriften des Privatrechts, etwa im Arbeits-, Bürgerlichen, Handels- und Versicherungsrecht, sowie des öffentlichen Rechts, vor allem im Gewerbe- und Steuerrecht, daran anknüpfen.

Die wesentlichen Voraussetzungen sind:

• Die Tätigkeit tritt für Dritte erkennbar nach außen. Eine lediglich innere, nicht erkennbare Absicht genügt nicht.
• Sie wird selbständig ausgeübt. Nach § 84 Abs. 1 HGB ist selbständig, wer seine Tätigkeit und Arbeitszeit im Wesentlichen frei gestalten kann und nicht weisungsgebunden ist. Entscheidend ist die rechtliche Selbständigkeit; wirtschaftliche Selbständigkeit allein reicht nicht.
• Sie gehört nicht zu den freien Berufen. Diese setzen in der Regel eine höhere Bildung voraus und sind besonders durch die persönliche Leistung und Mitarbeit des Betriebsinhabers geprägt.
• Sie ist planmäßig auf eine gewisse Dauer angelegt und nicht nur gelegentlich. Die Handlungen müssen auf eine Vielzahl von Geschäften gerichtet sein. Auch ein Saisonbetrieb wie ein Bierzelt auf dem Oktoberfest oder eine Strandkorbvermietung kann ein Gewerbe sein, wenn Geschäfte objektiv wiederholt und regelmäßig erfolgen und subjektiv eine entsprechende Absicht besteht.
• Es besteht Gewinnerzielungsabsicht. Vorübergehende Verluste schließen diese Absicht nicht aus.
• Die Tätigkeit verstößt nicht generell gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten.

Gewinnerzielung und Liebhaberei

Von einem Gewerbe ist eine reine Liebhaberei zu unterscheiden. Bei der Liebhaberei fehlt die Absicht, auf Dauer einen Gewinn zu erzielen. Eine offiziell festgelegte Bagatellgrenze, mit der beide Bereiche eindeutig voneinander abgegrenzt werden könnten, gibt es jedoch nicht.

Als Hilfskriterien können zwei Beträge aus dem Einkommensteuerrecht dienen: die Freigrenze von 256 € Gewinn im Jahr nach § 22 Nr. 3 EStG oder, etwas höher angesetzt, ein Betrag von bis zu 410 € pro Jahr nach § 46 Abs. 3 EStG. Diese Werte ersetzen keine allgemeingültige Definition. Auch eine Tätigkeit, die zeitweise Verluste verursacht, kann weiterhin mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden.

Gewerberecht, Anmeldung und Aufsicht

Die Ausübung eines Gewerbes richtet sich in Deutschland nach der Gewerbeordnung (GewO). Gewerbliche Tätigkeiten müssen bei der zuständigen Gemeinde an- und abgemeldet werden; umgangssprachlich wird die Anmeldung häufig als „Gewerbeschein“ bezeichnet. Maßgeblich für den tatsächlichen Beginn ist der Beginn der selbständigen Tätigkeit und nicht erst der Zeitpunkt, zu dem der Gewerbeschein beantragt wird. Die Gewerbeanzeige erfolgt nach § 14 GewO bei der Gemeinde oder dem Ordnungsamt. Mit ihr erfüllen Gewerbetreibende zugleich die steuerrechtliche Anzeigepflicht nach § 138 AO.

Aus der Berufsfreiheit des Art. 12 Grundgesetz folgt die Gewerbefreiheit: Im Rahmen der übrigen Gesetze darf grundsätzlich jeder ein Gewerbe betreiben sowie Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei wählen. Seit Juni 1990 wird das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als Eigentumsrecht im Sinne des Art. 14 GG anerkannt.

Gesetzliche Beschränkungen betreffen – neben der persönlichen Zuverlässigkeit – vor allem drei Gruppen: handwerkliche Tätigkeiten, erlaubnis- beziehungsweise konzessionspflichtige Gewerbe wie Gaststätten sowie das Makler- und Bewachungsgewerbe und Gewerbe, die keiner Bewilligung bedürfen, aber angezeigt werden müssen. § 6 GewO nimmt bestimmte Tätigkeiten aus dem Anwendungsbereich heraus, darunter Fischerei, entgeltliche Kindererziehung wie Kindertagespflege, Unterricht sowie die Arbeit von Rechtsanwälten und Notaren.

Üblicherweise werden Gewerbe in Industrie, Handwerk, Handel und Sonstiges eingeteilt; zur letzten Gruppe gehören Dienstleistungen, Hausgewerbe und Verlagswesen. Die 1878 in Deutschland eingeführte Gewerbeaufsicht kontrolliert die Einhaltung arbeits- und immissionsschutzrechtlicher Vorschriften. Bei groben Verstößen kann sie Gewerbebetriebe schließen.

Benötigt ein Gewerbe einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb, gilt der Gewerbetreibende als Istkaufmann. Er muss Bücher führen; Kaufleute nach dem Handelsgesetzbuch (HGB) müssen außerdem Bilanzen erstellen.

Arten von Gewerben

Das deutsche Gewerberecht unterscheidet drei Gewerbearten, für die insbesondere unterschiedliche Erlaubnisanforderungen gelten:

• Das stehende Gewerbe besitzt einen festen Standort, beispielsweise eine Betriebsstätte, ein Büro, einen Geschäftsraum, einen Laden oder eine Werkstatt. Es bildet die Grundform des Gewerberechts.
• Das Reisegewerbe wird außerhalb der Räume einer gewerblichen Niederlassung und ohne festen Standort betrieben. Als Beispiele nennt der Artikel Handelsvertreter und Schausteller.
• Das Marktgewerbe umfasst Ausstellungen, Großmärkte, Messen sowie Wochen-, Jahr- und Spezialmärkte.

Steuerrecht und strafrechtliche Bedeutung

Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb gehören nach § 2 Abs. 1 EStG zu den sieben Einkunftsarten und zählen zu den Gewinneinkünften. § 15 EStG ist ihre gesetzliche Grundlage; erfasst werden die mit dem Gewerbe erzielten Gewinne. Der steuerrechtliche Begriff ist weiter als die gewerberechtliche Definition: Auch gesetzlich verbotene oder unsittliche Tätigkeiten können nach § 15 Abs. 2 EStG als Gewerbebetrieb gelten und gemäß § 40 AO steuerpflichtige Einkünfte erzeugen.

Jeder Gewerbebetrieb unterliegt außerdem nach § 2 Abs. 1 GewStG grundsätzlich der Gewerbesteuer. Dies ist ein wichtiger Unterschied zu freien Berufen. Nach § 4 Abs. 5b EStG darf die Gewerbesteuer den steuerlichen Gewinn nicht mindern. Körperschaften können im Unterschied zu Einzelunternehmen und Personengesellschaften einen Unternehmerlohn steuerlich geltend machen. Nachteile wurden durch höhere Freibeträge nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 GewStG und die Anrechnung auf die Einkommensteuer nach § 35 EStG gemildert.

Im deutschen Strafrecht hat „Gewerbsmäßigkeit“ eine besondere Bedeutung. Gemeint ist die Absicht, durch die wiederholte Begehung strafbarer Handlungen, etwa Betrug oder Hehlerei, eine fortlaufende, wenn auch nicht ständig fließende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu schaffen.

Regelungen in Österreich und der Schweiz

In Österreich ist das Gewerbe überwiegend in der Gewerbeordnung 1994 geregelt. Nach § 1 Abs. 2 GewO wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder einen sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Dabei ist unerheblich, für welchen Zweck dieser Vorteil bestimmt ist und ob er im Zusammenhang mit einer Tätigkeit innerhalb oder außerhalb des Anwendungsbereichs der GewO entstehen soll.

Für reglementierte Gewerbe und Teilgewerbe ist nach § 16 GewO ein Befähigungsnachweis erforderlich. Damit weist der Antragsteller nach, dass er die fachlichen und kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, um die typischen Tätigkeiten des jeweiligen Gewerbes selbständig auszuüben. Bei den in § 94 GewO aufgeführten reglementierten Gewerben muss außerdem die erforderliche Zuverlässigkeit nachgewiesen werden.

Die Schweiz besitzt kein bundeseinheitliches Gewerberecht nach dem Muster der deutschen oder österreichischen Gewerbeordnung. Bestimmte Tätigkeiten und Berufe sind jedoch reglementiert und erfordern ein Bewilligungsgesuch. Bei reglementierten Tätigkeiten sind keine besonderen Qualifikationen vorgeschrieben; die Bewilligung kann etwa von der Reputation, einer eingerichteten Beaufsichtigung bei Vermögensverwaltern oder einer Zulassungsbeschränkung im Reisendengewerbe abhängen. Für reglementierte Berufe wie Notar oder Arzt ist dagegen eine besondere Ausbildung oder der Nachweis einschlägiger Berufserfahrung erforderlich. Regelungen können auf Bundes- oder Kantonsebene bestehen. Wer sich selbständig machen will, reicht ein Anmeldeformular bei der Ausgleichskasse ein; diese verleiht den Status des Selbständigerwerbenden.