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Rechtspositivismus
Der Rechtspositivismus ist eine etatistische Position in der Rechtstheorie bzw. Rechtsphilosophie, die für Fragen der Entstehung, Durchsetzung und …
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Grundidee und Definition
Rechtspositivismus ist eine Position der Rechtstheorie und Rechtsphilosophie. Sie erklärt Recht vor allem durch staatlich gesetzte oder staatlich anerkannte Normen. Entscheidend ist also, ob eine Norm ordnungsgemäß entstanden ist und sozial wirksam gilt, nicht ob sie moralisch richtig oder gerecht ist. Deshalb bestreitet der Rechtspositivismus eine begriffsnotwendige Verbindung zwischen Recht und Gerechtigkeit.
Eine verbreitete Definition unterscheidet zwei Elemente des positivistischen Rechtsbegriffs: die „ordnungsgemäße Gesetztheit“ und die „soziale Wirksamkeit“. Nichtpositivistische oder schwach naturrechtliche Rechtsbegriffe fügen ein drittes Element hinzu: die „inhaltliche Richtigkeit“. Je nachdem, wie diese Elemente kombiniert werden, entstehen verschiedene positivistische und nichtpositivistische Rechtsbegriffe.
Es gibt unterschiedliche Varianten. Eine stärker normative Variante betont das kodifizierte, also schriftlich festgelegte Recht; ein wichtiger Vertreter ist Hans Kelsen. Eine stärker soziologische Variante achtet mehr auf die soziale Wirksamkeit; genannt werden Eugen Ehrlich und H. L. A. Hart. Systematisch entwickelt wurde der Rechtspositivismus zuerst von Jeremy Bentham (1748–1832), besonders in seiner Schrift „Of Laws in General“ von 1782. John Austin (1790–1859) verbreitete ihn mit „The Province of Jurisprudence Determined“ von 1832. Weitere wichtige Vertreter sind unter anderem Hans Kelsen, Gustav Radbruch vor 1945, H. L. A. Hart, Joseph Raz und im deutschsprachigen Raum Norbert Hoerster.
Abgrenzung zu anderen Positionen
Der wichtigste Gegensatz zum Rechtspositivismus ist das Naturrecht. Naturrechtliche Lehren ordnen das geltende Recht überpositiven Maßstäben unter oder leiten es aus ihnen ab, etwa aus der Natur, der Natur des Menschen, der Vernunft oder göttlichem Recht. Sie brauchen damit eine Erkenntnisquelle außerhalb des gesetzten Rechts.
Dem Rechtspositivismus nahe steht der Rechtsrealismus, der besonders in den USA und Skandinavien entstand. Neuere Gegenpositionen oder Weiterentwicklungen, die sich auf den Rechtspositivismus beziehen, sind zum Beispiel die Systemtheorie des Rechts bei Niklas Luhmann und Diskurstheorien des Rechts, etwa bei Jürgen Habermas.
Wichtig ist die Unterscheidung zwischen Rechtspositivismus als wissenschaftlicher Theorie und praktischem Rechtspositivismus, auch Gesetzespositivismus genannt. Praktisch positivistisch ist eine Rechtsanwendung, wenn sie sich nur am vorgegebenen Gesetz orientiert und außerrechtliche Prinzipien nicht berücksichtigt. Gegenströmungen dazu sind etwa die soziologische Jurisprudenz und die juristische Hermeneutik, die nach den gesellschaftlichen Bedingungen der Gesetzesauslegung fragen.
Rechtspositivismus ist keine ethische oder moralische Theorie. Er fragt vor allem: „Was ist Recht?“ beziehungsweise: „Welche Normen sind Recht?“ Viele moderne Rechtspositivisten betonen, dass diese Frage unabhängig davon ist, ob das Recht moralisch verpflichtet. J. L. Austin formulierte sinngemäß: Das Vorhandensein einer Rechtsnorm sei eine Sache, ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit eine andere.
Positives und geltendes Recht
Positives Recht, lateinisch „ius positivum“, bedeutet „gesetztes“ Recht. Es stammt aus dem Ermessen eines menschlichen, in der Neuzeit meist staatlichen Gesetzgebers. Es wird also nicht durch göttliches Recht („ius divinum“) oder durch Naturrecht begründet. Nach dieser Sicht ist Recht verfügbar: Entscheidend ist, dass es ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Darum kann diese Vorstellung auch mit einer illiberalen Demokratie vereinbar sein, wenn dort die demokratisch legitimierte Legislative Recht setzt.
Im 19. Jahrhundert wurde positives Recht zu einer grundlegenden Möglichkeit, Recht zu begründen. Es sollte vor allem helfen, das Zusammenleben im Staat zweckmäßig nach Konsens zu organisieren. Im 20. Jahrhundert wurde diese Sicht problematisch diskutiert, besonders nach dem Zweiten Weltkrieg. Richter mussten sich für Urteile aus der Zeit des Nationalsozialismus verantworten und beriefen sich dabei auf positives Recht. Die verkürzte Formel „Gesetz ist Gesetz“ führte zur Frage, ob Gesetze unbedingt zu befolgen sind und wie weit Recht und Moral wirklich getrennt werden können.
Der Begriff „geltendes Recht“ ist nicht einfach dasselbe wie positives, also staatlich gesetztes Recht. Geltendes Recht muss rechtswirksam sein, also eine verlässliche Chance organisierter Durchsetzung haben, und es muss legitim, also zu rechtfertigen sein. Auch Gewohnheitsrecht kann Geltung erlangen, obwohl es nicht einfach als staatlich gesetztes Recht beschrieben werden kann.
Sein, Sollen und Geltung
Eine zentrale Grundlage vieler rechtspositivistischer Theorien ist die Trennung von Sein und Sollen. „Sein“ meint das Faktische, also was tatsächlich geschieht. „Sollen“ meint das Normative, also was gelten oder vorgeschrieben sein soll. David Hume hatte darauf hingewiesen, dass Sollenssätze nicht aus Seinssätzen abgeleitet werden können. Immanuel Kant unterschied theoretische und praktische Vernunft. Hans Kelsen und Gustav Radbruch knüpften daran an und entwickelten einen Dualismus von Recht und Moral.
Nach Kelsens „Reiner Rechtslehre“ muss die Sphäre des Seins streng von der Sphäre des Sollens getrennt werden. Rechtswissenschaft soll sich deshalb ausschließlich mit Rechtsnormen befassen; das Verhalten im Zusammenhang mit Normen gehört für Kelsen zur Soziologie. Kelsen wollte ein geschlossenes System von Regeln bilden, das auf einer Grundnorm beruht und von soziologischer Wirklichkeit „rein“ ist. Daraus folgt seine Trennungsthese: Recht und Moral gehören zu unabhängigen Systemen. Gerechtigkeit ist ein Teil der Moral und daher nicht Gegenstand des Rechts. Kelsen formulierte: „Daher kann jeder beliebige Inhalt Recht sein.“
Die Grundnorm und der rechtliche Stufenbau sollen erklären, wie Normen gelten. Eine niedrigere Norm gilt, weil sie von einer höheren Norm getragen wird; dieser Rückgang endet in der Grundnorm. Zugleich unterscheidet Kelsen zwischen Geltung und Wirksamkeit. Geltung ist der normative Charakter einer Norm, also ihre Existenz im Bereich des Sollens. Wirksamkeit ist ihre tatsächliche Effizienz in der Welt des Seins. Wirksamkeit ist Bedingung der Geltung, aber nicht die Geltung selbst.
Auch Radbruch vertrat einen scharfen Methodendualismus. Er schrieb: „Wertbetrachtung und Seinsbetrachtung liegen als selbständige, je in sich geschlossene Kreise nebeneinander.“ Wichtig ist außerdem die Unterscheidung zwischen präskriptiven Rechtsnormen, die etwas vorschreiben, und deskriptiven Rechtssätzen, die Rechtsnormen nur beschreiben.
Hart und die Regeln des Rechts
H. L. A. Hart entwickelte den Rechtspositivismus im Anschluss an und in Abgrenzung von Kelsens Reiner Rechtslehre weiter. Wie Kelsen meint Hart, dass es keine logische oder notwendige Verbindung zwischen Recht und Moral gibt. Er lehnt also die naturrechtliche These ab, dass Recht notwendig inhaltlich auf Moral bezogen sein müsse. Anders als Kelsen geht Hart aber davon aus, dass Recht und Moral einander faktisch beeinflussen: Moral kann die Entstehung von Rechtsnormen prägen, und Recht kann auf Moral zurückwirken.
Hart kritisierte die Vorstellung, jede rechtliche Norm sei eine Sanktionsnorm, also eine Norm, die auf Zwang beruht. Diese ältere Imperativentheorie, besonders mit John Austin verbunden, versteht Recht als von Drohungen gestützte Befehle. Hart hielt das für zu einfach, weil damit nicht alle Rechtsnormen erklärt werden können. Zum Beispiel gibt es Ermächtigungsnormen: Sie verleihen Personen oder Institutionen die Kompetenz, gültige Rechtsakte zu setzen. Solche Normen funktionieren nicht einfach wie Drohbefehle.
Hart unterscheidet deshalb Primär- und Sekundärregeln. Primärregeln sind Verhaltensnormen: Sie sagen, was Menschen tun oder unterlassen sollen. Sekundärregeln bestimmen, wie man Primärregeln erkennt, einführt, abschafft, verändert und wie man verbindlich feststellt, ob sie verletzt wurden. Damit erklärt Hart das Rechtssystem nicht nur als Sammlung einzelner Befehle, sondern als Zusammenhang von Regeln über Verhalten und Regeln über die Geltung, Veränderung und Anwendung dieser Regeln.
Kritik und Missverständnisse
Kritik am Rechtspositivismus wurde in der Weimarer Zeit im Methodenstreit der Staatsrechtslehre geübt, unter anderem von Hermann Heller, Rudolf Smend, Erich Kaufmann und Carl Schmitt. Auch Friedrich August von Hayek kritisierte den Rechtspositivismus. Aus seiner Sicht können extrem formale Begriffe dazu führen, den Staat mit der Rechtsordnung gleichzusetzen und die Macht des Gesetzgebers kaum noch zu begrenzen. Dadurch seien Freiheitsrechte gefährdet und totalitäre Regime wie der Faschismus ermöglicht. Für Hayek ist die institutionelle Ordnung einer Despotie oder eines Unrechtsstaates keine Rechtsordnung. Er betont allgemein gültige rechtliche Regeln, die unabhängig von einem Gesetzgeber menschliches Leben ordnen und sichern und Ergebnis einer spontan gewachsenen Ordnung sind.
Auch Anhänger des Naturrechts und Vertreter eines Rechtsbegriffs mit inhaltlicher Richtigkeit kritisieren den Rechtspositivismus. In der Moderne geschieht das oft im Anschluss an Gustav Radbruchs Radbruchsche Formel. Danach wird die Geltung positiver Rechtsnormen nur bei besonders schweren inhaltlichen Mängeln eingeschränkt, nämlich bei einem „unerträglichen Maß an Unrecht“. Einen solchen modifizierten Rechtsbegriff vertreten im deutschsprachigen Raum Robert Alexy und Ralf Dreier. Bei Alexy besteht Recht aus Normen, „die zu einer im großen und ganzen sozial wirksamen Verfassung gehören und nicht extrem ungerecht sind.“
Norbert Hoerster weist darauf hin, dass Rechtspositivismus oft missverstanden werde. Positivisten müssten nicht behaupten, Recht bestehe nur aus geschriebenen Gesetzen; auch Gewohnheitsrecht und andere Rechtsquellen können anerkannt werden. Ebenso müssten sie nicht behaupten, Richter wendeten Normen immer neutral an, alle ethischen Maßstäbe seien subjektiv oder jedes Recht müsse unbedingt befolgt werden. Hoerster zufolge vertraten Hart und Kelsen vor allem die Neutralitätsthese und die Subjektivismusthese, nicht aber die Gesetzesthese, Subsumtionsthese oder Befolgungsthese.
