Offene Handelsgesellschaft

Wesen und Bedeutung der OHG

Die offene Handelsgesellschaft (OHG oder oHG) ist eine rechtsfähige Personenhandelsgesellschaft nach deutschem Gesellschaftsrecht. Mindestens zwei Rechtssubjekte schließen sich zusammen, um unter einer gemeinsamen Firma ein Handelsgewerbe zu betreiben. Die Firma ist der Name, unter dem die Gesellschaft im Geschäftsverkehr auftritt. Gesellschafter können natürliche Personen, juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaften sein.

Die OHG baut auf der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) auf. Nach § 105 Abs. 3 HGB gelten deshalb grundsätzlich die Vorschriften der § 705–§ 740c BGB, soweit die besonderen Regeln der § 105–§ 152 HGB nichts Abweichendes bestimmen. Als Kaufmann kraft Rechtsform gemäß § 6 Abs. 1 HGB unterliegt die OHG insbesondere den Regeln über Handelsgeschäfte.

Kennzeichnend sind die grundsätzlich bestehende Einzelgeschäftsführungs- und Einzelvertretungsbefugnis sowie die persönliche und unbeschränkte Haftung aller Gesellschafter. Diese Haftung erhöht regelmäßig die Kreditwürdigkeit, birgt für die Gesellschafter aber große Risiken. Deshalb ging die praktische Verbreitung der OHG zugunsten haftungsbegrenzender Konstruktionen wie der GmbH & Co. KG zurück. Das OHG-Recht bleibt dennoch wichtig, weil § 161 Abs. 2 HGB für die Kommanditgesellschaft auf weite Teile davon verweist.

Die Grundlagen des heutigen Rechts stammen aus dem Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch von 1861; dessen Regelungen orientierten sich am französischen Code de commerce von 1807. Sie wurden weitgehend in das 1900 in Kraft getretene HGB übernommen. Größere Reformen erfolgten 1976, 1980, durch das Handelsrechtsreformgesetz von 1998 und zuletzt am 1. Januar 2024 durch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG). Viele gesetzliche Bestimmungen können im Gesellschaftsvertrag verändert werden; deshalb prägen auch Vertragspraxis und Rechtsprechung das OHG-Recht.

Gründung und Handelsregister

Grundlage der Gründung ist nach § 705 BGB ein Gesellschaftsvertrag zwischen mindestens zwei Rechtssubjekten zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks. Der Vertrag ist grundsätzlich formfrei. Verpflichtet sich jedoch beispielsweise ein Gesellschafter zur Übertragung eines Grundstücks, ist nach § 311b BGB eine notarielle Beurkundung erforderlich. Bei Minderjährigen sind die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und wegen der besonderen Risiken regelmäßig die Genehmigung des Familiengerichts notwendig.

Ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag wird nach Invollzugsetzung entsprechend den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft grundsätzlich als wirksam behandelt, damit bereits ausgeführte Geschäfte nicht praktisch kaum durchführbar rückabgewickelt werden müssen. Ohne wenigstens einen unwirksamen Vertragsschluss entsteht keine solche Gesellschaft. Tritt eine Gruppe dennoch als OHG auf oder erzeugt diesen Anschein, kann sie nach den Regeln über die Scheingesellschaft wie eine OHG haften.

Zur OHG wird die Gesellschaft grundsätzlich, wenn ihr Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist. Ein Gewerbe ist eine selbstständige, planmäßige, auf Dauer angelegte, nach außen gerichtete und von Gewinnerzielungsabsicht getragene Tätigkeit, die nicht zu den freien Berufen zählt. Ein Handelsgewerbe liegt nach § 1 Abs. 2 HGB vor, wenn der Betrieb nach Art und Umfang einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

Die Firma muss nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 HGB den Zusatz „offene Handelsgesellschaft“, „OHG“ oder „oHG“ enthalten. Sind sämtliche persönlich haftenden Gesellschafter juristische Personen, muss zusätzlich auf die Haftungsbeschränkung hingewiesen werden, etwa durch „GmbH & Co. OHG“ oder „AG & Co. OHG“.

Die OHG und wichtige Angaben über sie müssen nach § 106 HGB in Abteilung A des Handelsregisters eingetragen werden. Anzumelden sind insbesondere die Gesellschafter, Firma, Sitz, inländische Geschäftsanschrift und Vertretungsmacht sowie spätere Änderungen. Die Eintragung ist normalerweise nur deklaratorisch, bestätigt also einen bereits bestehenden Status. Nach § 107 Abs. 1 HGB wirkt sie ausnahmsweise konstitutiv: Auch ein Kleingewerbe oder eine Vermögensverwaltung kann dadurch den Status einer OHG erhalten. Im Innenverhältnis entsteht die OHG im Zweifel mit Vertragsschluss, im Außenverhältnis nach § 123 HGB durch Registereintragung oder Aufnahme der Geschäftstätigkeit. Nicht eingetragene, eintragungspflichtige Tatsachen können einem gutgläubigen Geschäftspartner nach § 15 Abs. 1 HGB grundsätzlich nicht entgegengehalten werden.

Rechte und Pflichten im Innenverhältnis

Die gesetzlichen Regeln über das Verhältnis der Gesellschafter untereinander sind nach § 108 HGB überwiegend durch den Gesellschaftsvertrag veränderbar. Unantastbar bleibt der Kernbereich der Gesellschafterrechte.

Jeder Gesellschafter muss den vereinbarten Beitrag zur Förderung des Gesellschaftszwecks leisten. Möglich sind insbesondere Geld, Sachen, Rechte oder Arbeitsleistungen. Sind keine Beteiligungsquoten geregelt, sind die Gesellschafter nach § 709 Abs. 2 BGB zu gleichen Teilen beteiligt. Der Kapitalanteil bezeichnet den Vermögensanteil eines Gesellschafters: Einlagen und Gewinne erhöhen ihn, Verluste und Entnahmen vermindern ihn.

Nach § 116 Abs. 1 HGB ist grundsätzlich jeder Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet. Wegen der Einzelgeschäftsführung darf er gewöhnliche Geschäfte allein vornehmen. Für Geschäfte außerhalb des gewöhnlichen Betriebs ist eine Entscheidung aller Gesellschafter erforderlich; auch Prokura wird grundsätzlich von allen geschäftsführenden Gesellschaftern erteilt. Die anderen Gesellschafter können einer einzelnen Handlung widersprechen. Ein Handeln gegen den Widerspruch kann intern Schadensersatz auslösen, bleibt gegenüber Dritten aber wirksam. Der Gesellschaftsvertrag kann Gesamtgeschäftsführung vorsehen. Aufgrund der Selbstorganschaft darf die Geschäftsführung jedoch nicht vollständig Außenstehenden übertragen werden. Ein Gericht kann sie aus wichtigem Grund entziehen, etwa wegen grober Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordentlichen Geschäftsführung.

Beschlüsse werden nach § 109 Abs. 3 HGB grundsätzlich einstimmig gefasst, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht. Die Rechtsprechung gab 2014 den früher für Mehrheitsklauseln angewandten Bestimmtheitsgrundsatz zugunsten der allgemeinen Vertragsauslegung auf.

Die Treuepflicht verlangt, die Gesellschaft zu fördern und ihre Interessen sowie die Interessen der Mitgesellschafter angemessen zu berücksichtigen. Dazu gehört das Wettbewerbsverbot des § 117 Abs. 1 HGB. Ohne Zustimmung darf ein Gesellschafter weder auf eigene Rechnung Geschäfte im Handelszweig der OHG betreiben noch persönlich haftender Gesellschafter eines branchengleichen Unternehmens sein. Bei einem Verstoß kann die OHG Schadensersatz oder die Übertragung der aus dem Geschäft erlangten Rechtspositionen verlangen.

Gewinn und Verlust werden für jedes Geschäftsjahr nach § 120 Abs. 1 HGB durch einen Jahresabschluss aus Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung ermittelt. Als Kaufmann muss die OHG nach § 238 Abs. 1 HGB ordnungsgemäß Bücher führen. Üblicherweise regelt der Gesellschaftsvertrag die Verteilung. Fehlt eine entsprechende Regelung, werden Verluste nach Köpfen verteilt und den Kapitalkonten belastet. Gesellschafter dürfen nach § 122 Satz 1 HGB Entnahmen vornehmen, jedoch nicht, wenn der Gesellschaft dadurch offensichtlich ein Schaden droht.

Rechtsverkehr, Vertretung und Haftung

Nach § 105 Abs. 2 HGB kann die OHG selbst Rechte erwerben, Verbindlichkeiten eingehen, klagen und verklagt werden. Für eine Vollstreckung in ihr Vermögen ist nach § 129 Abs. 1 HGB ein gegen die Gesellschaft gerichteter Vollstreckungstitel erforderlich.

Grundsätzlich vertritt nach § 124 Abs. 1 HGB jeder Gesellschafter die OHG allein. Der Gesellschaftsvertrag kann Gesamtvertretung vorsehen, doch muss wegen der Selbstorganschaft mindestens ein Gesellschafter vertretungsberechtigt bleiben. Die Vertretungsmacht umfasst nach § 124 Abs. 4 Satz 1 HGB sämtliche gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäfte, einschließlich Grundstücksgeschäften und der Erteilung oder des Widerrufs einer Prokura. Beschränkungen sind Dritten gegenüber grundsätzlich unwirksam; möglich ist aber eine Beschränkung auf eine Niederlassung. Ein Entzug aus wichtigem Grund setzt ein Gerichtsurteil voraus. Das Verschulden ihrer Organe wird der OHG in analoger Anwendung des § 31 BGB zugerechnet; nach abweichender Auffassung erfolgt dies über § 278 BGB.

Nach § 126 Satz 1 HGB haften die Gesellschafter für Gesellschaftsschulden mit ihrem Geschäfts- und Privatvermögen:

• unbeschränkt, also grundsätzlich in voller Höhe;
• akzessorisch, also abhängig von Bestand und Umfang der Gesellschaftsschuld;
• primär, sodass der Gläubiger nicht zuerst gegen die OHG vorgehen muss;
• unmittelbar, sodass er einen Gesellschafter direkt in Anspruch nehmen kann;
• gesamtschuldnerisch, sodass er nach § 421 Satz 1 BGB von jedem Gesellschafter die gesamte Leistung verlangen kann.

Interne Haftungsbeschränkungen wirken nach § 126 Satz 2 HGB nicht gegenüber Dritten; eine Beschränkung kann aber mit dem jeweiligen Gläubiger vereinbart werden. Der in Anspruch genommene Gesellschafter darf nach § 128 HGB Einwendungen der OHG und eigene Einwendungen erheben sowie unter bestimmten Voraussetzungen die Leistung verweigern, wenn die Gesellschaft sich etwa durch Anfechtung, Aufrechnung oder Rücktritt befreien kann.

Umstritten ist der genaue Inhalt der akzessorischen Haftung. Nach der vorherrschenden Erfüllungstheorie schuldet der Gesellschafter grundsätzlich dieselbe Leistung wie die OHG, beispielsweise die Beseitigung eines Werkmangels. Nach der Haftungstheorie schuldet er nur Geldersatz. Auch nach der Erfüllungstheorie bleibt es bei Geldersatz, wenn nur die OHG selbst die Leistung erbringen kann, etwa bei bestimmten Unterlassungspflichten. Zwischen OHG und Gesellschaftern besteht keine Gesamtschuld, sondern eine akzessorische Mithaftung.

Gesellschafterwechsel und Beendigung

Ein neuer Gesellschafter wird durch einen Aufnahmevertrag mit den bisherigen Gesellschaftern aufgenommen. Nach § 130 Abs. 1 HGB haftet er auch für bereits bestehende Verbindlichkeiten. Abweichende interne Abreden wirken nach § 130 Abs. 2 HGB nicht gegenüber Dritten. Eine Ausnahme kann nach § 28 Abs. 2 HGB bei einer aus einem Einzelunternehmen entstandenen OHG durch Eintragung einer Haftungsbeschränkung bestehen.

Ausscheidensgründe sind insbesondere Tod, Insolvenz über das Vermögen eines Gesellschafters, Kündigung, Kündigung durch einen Privatgläubiger oder gerichtlicher Ausschluss aus wichtigem Grund als letztes Mittel. Weitere Gründe, etwa ein bestimmtes Alter oder Arbeitsunfähigkeit, können vereinbart werden. Beim Tod wird die OHG grundsätzlich fortgeführt. Eine Nachfolgeklausel kann den Eintritt des Erben vorsehen; dieser kann nach § 139 Abs. 1 HGB die Stellung eines Kommanditisten verlangen.

Der Anteil eines Ausscheidenden wächst nach § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB den übrigen Gesellschaftern zu. Dafür erhält er eine Abfindung: Überlassene Gegenstände sind zurückzugeben, er ist von gemeinschaftlichen Schulden zu befreien und erhält grundsätzlich den Betrag, der ihm bei einer Auflösung zum Ausscheidenszeitpunkt zustünde. Häufig vereinbarte Buchwertklauseln vereinfachen die Berechnung. Für frühere Gesellschaftsschulden besteht nach § 160 HGB grundsätzlich eine fünfjährige Nachhaftung ab Eintragung des Ausscheidens. Bestimmte Feststellungen, Vollstreckungsmaßnahmen oder ein Anerkenntnis können diese Begrenzung ausschließen.

Zur Beendigung wird die OHG zunächst aufgelöst und anschließend abgewickelt. Trotz Auflösung bleibt sie Rechtsträger; ihr Zweck beschränkt sich nun auf die Liquidation. Gründe sind unter anderem ein vereinbarter Endtermin, ein gemeinsamer Beschluss, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ein gerichtliches Auflösungsurteil aus wichtigem Grund oder das Absinken auf nur einen Gesellschafter. Für OHGs ohne natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter gelten zusätzliche Gründe, etwa die rechtskräftige Ablehnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse oder die Löschung wegen Vermögenslosigkeit.

Bei der Abwicklung nach § 145–§ 158 HGB sind grundsätzlich die Gesellschafter Liquidatoren. Sie beenden laufende Geschäfte, ziehen Forderungen ein, setzen Vermögen in Geld um und befriedigen die Gläubiger. Geschäftsführung und Vertretung erfolgen grundsätzlich gemeinschaftlich. Nach der Schlussverteilung des Vermögens gemäß § 155 HGB ist die OHG beendet.

Steuerliche Behandlung und Verbreitung

Erzielt die OHG Einkünfte aus Gewerbebetrieb, ist sie gewerbesteuerpflichtig. Bei der Ermittlung des Gewerbeertrags gilt für das Personenunternehmen ein Freibetrag von 24.500 Euro. Die Gewerbesteuer wird entsprechend dem Gewinnverteilungsschlüssel auf die Einkommensteuer der Gesellschafter angerechnet. Bei natürlichen Personen erfolgt die Entlastung durch Anrechnung des 4-fachen anteiligen Messbetrags; vor dem Veranlagungsjahr 2021 war es das 3,8-Fache.

Die Gesellschafter erzielen als Mitunternehmer Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Natürliche Personen versteuern sie mit Einkommensteuer, juristische Personen mit Körperschaftsteuer. Ist der Gesellschafter selbst eine Personengesellschaft, fließt der Gewinnanteil in deren Gewinn ein. Der Gesamtgewinn wird einheitlich festgestellt und anschließend auf die Gesellschafter verteilt. Geschäftsführergehälter an Gesellschafter-Geschäftsführer sind steuerlich keine abzugsfähigen Betriebsausgaben, sondern werden dem jeweiligen Gesellschafter als Vorabvergütung zugerechnet.

Sonderbetriebsvermögen I umfasst einem Gesellschafter gehörende Wirtschaftsgüter, die von der OHG genutzt werden, beispielsweise dessen Betriebsgrundstück. Sonderbetriebsvermögen II dient der Beteiligung des Gesellschafters, etwa ein Darlehen zur Finanzierung des Anteilserwerbs.

Umsatzsteuerlich ist die OHG Unternehmer. Auch ein Gesellschafter kann umsatzsteuerlicher Unternehmer sein, wenn er der OHG gegen Entgelt Wirtschaftsgüter überlässt oder vergütete Leistungen für sie erbringt. Bei Schenkung oder Erbfolge wird eine mitunternehmerische Beteiligung mit dem gemeinen Wert einschließlich stiller Reserven bewertet; Begünstigungen für Betriebsvermögen nach § 13a ErbStG sind möglich. Erhält der Erbe nur eine Abfindung, ist deren Nennwert steuerpflichtig und nicht begünstigt.

Für 2013 nennt die Statistik 15.484 umsatzsteuerpflichtige OHGs, 584 GmbH & Co. OHGs beziehungsweise OHGmbHs und 488 AG & Co. OHGs. Insgesamt waren es 16.556 Unternehmen.